于云霆股权代持的法律风险及防范实务分析-龙脉资产
于云霆股权代持
风险与防范
股权代持行为不仅普遍，且原因和形式纷繁多元。根据《公司法解释三》的规定，我国已承认股权代持的合法性，即股权代持被纳入法律的规制范围内。然，值得注意的是，股份代持纠纷逐年上升，以上海市二中院为例，2012年至2016年，二中院审结的代持股纠纷案件共97件，并呈上升态势，在无讼裁判文书网输入“股权代持”关键词后出现上千份判决。股权代持其风险不容小觑，本文即围绕股权代持的法律风险和防范进行解析。
（图示：无讼裁判网显示股权代持纠纷呈上升态势）
一、股权代持为合同行为
股权代持又称隐名投资、委托持股，是指实际出资人与他人约定，以他人名义来持有股份的一种行为。实际出资人与名义出资人之间往往通过协议来确定存在代为持有股权的关系和事实，而这也是股权代持成为合法行为的一个基础。
在效力方面，代持股协议为当事人双方的真实意思表示，且没有违反法律法规强制性规定，该协议有效，双方应依约履行。
再结合司法实践来看，法院一般会区分代持股行为的内外效力之别。这种区分涵盖了两个层次：
第一，区别看待代持股协议对协议当事人和对公司其他股东的效力。代持股协议的约定对于前者一般有效。若公司其他股东对代持股不知情，则代持股协议一般对公司其他股东及公司难以发生效力。
第二，区别看待代持协议内部责任与显名股东的对外责任。即使代持股协议约定责任分配，但若该代持的股份出资不实，公司的债权人仍可以要求显名股东在出资不实范围内承担责任。
在合同终止方面，根据《合同法》的规定，合同可以终止权利义务。根据代持股协议所约定的内容，比较可能终止权利义务的情形就是解除合同。无论是双方协商一致解除合同，还是行使根据法律规定而享有的解除权。
解除合同的法律效果为，合同内容尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
实践中，隐名股东与名义股东解除代持协议并不意味着“一劳永逸”，一方面，显名股东仍为公司的登记股东，需要承担股东的权利义务，不能随随便便“解套”；另一方面隐名股东是实际出资人，而公司的“人合性”决定了隐名股东不能顺理成章地“入主”。这就导致一旦由于代持协议发生纠纷往往非常复杂。
《公司法解释三》第二十四条第三款所规定的“显名程序”，明确规范了该程序的核心内容——“经公司其他股东半数以上同意”，搭建了实际出资人与公司之间的桥梁。
综上所述，代持股协议的效力、履行及终止均可通过合同法理论予以解释。本质上，隐名出资行为为一种合同行为。同时，有条件地承认实际出资人的股东资格的做法，体现了公司组织的认可性，实际上是由名义出资人将股权转让给实际出资人[2]。显名程序具有十分重要的公司法规范意义。
二、股权代持双方的法律风险
（一）显名股东的风险
1、债务清偿风险
公司承担债务时，债权人有权依法请求股东承担责任，此时，显名股东面临承担清偿责任风险。
正如《上海市第二中级人民法院关于股权代持审判白皮书》介绍，在公司需要对外承担债务而公司资产不足以偿还时，如果股东对公司有虚假出资或抽逃出资的，债权人可要求该股东在出资不实的范围内承担补充清偿责任；
如果部分发起人股东在设立公司时出资不实的，则债权人可要求发起人股东在不实出资范围内对公司债务相互连带承担清偿责任。
2、难以退出的风险
与隐名股东要求显名，需经其他股东过半数同意相似，显名股东若不愿再继续代持，也受到该条件的限制。如果其他股东事先对代持并不知情，事后又不愿实际投资人显名的，则该代持人仍然难以顺利退出。
此外，部分股权代持协议约定在某些条件成就时，显名股东将其名下股权变更至隐名股东名下。但在实践中，对相关条件是否成就存在较大争议，若显名股东无法举证的，也会使其退出困难。
（二）实际出资人的风险
1、股东权利难获保护
若公司其他股东事先不知存在隐名股东，或者故作不知，否认隐名股东的身份，则代持股协议不能约束公司或公司的其他股东，隐名股东的知情权、参与决策权、分红权难以获得司法保护。
2、代持股权或被滥用
实践中，显名股东擅自以转让、设定质押或者以其他方式处分股权的情况时有发生。若受让的第三人不知显名股东与隐名股东之间的股权代持关系，按照善意取得原理，第三人可以获得相应的权利。 此外，若显名股东因自身债务而成为被执行人时，显名股东所代持的股份很有可能被被冻结、拍卖。若代持人无偿债能力，隐名股东将无法通过追偿维护自身权利，因而会承担巨大损失风险。
三、风险防范建议
（一）谨慎签署代持协议
根据股权代持协议，当事人之间形成的法律关系通常为委托投资合同关系，隐名股东并不当然获得股东的资格，应谨慎用隐名股东的方式持股。从维护隐名股东利益的角度，代持协议建议明确以下三项内容，以更好维护自身合法权益：
1、显名股东确认收到隐名股东提供的资金，并承诺将该款项专用于代隐名股东对目标公司的出资。
2、隐名股东为股东的真实意思表示，显名股东对隐名股东的出资所形成的股东权益不享有任何收益权或处置权；显名股东应将其未来所收到的因代表股份所产生的任何全部投资收益转交给隐名股东；显名股东在以股东身份参与公司经营管理过程中需要行使表决权时应提前取得隐名股东书面授权。
3、隐名股东有权将相关股东权益转移到自己或其指定的第三人名下；隐名股东有权随时解除代持股协议；在隐名股东拟向公司股东或股东以外的人转让、质押“代表股份”时，显名股东应对此予以必要的配合。
目前很多代持协议都是从维护隐名股东利益的角度进行条款设计的，然而最近笔者接触的很多实务案例都是股权代持方陷入困境而没有任何主动权。因此，代持方需要注意在协议中设置解除权行使条件，在发生继续履行可能违法违规、股权代持方被公司外部债权人追偿等情况下，确保代持人可以通过行使解除权得以脱身，另建议设计违约金或赔偿责任条款，如显名股东因代持行为遭受损失，可以要求隐名股东赔偿。
（二）风险防范
隐名股东合法权益的保护是否完善取决于公司是否知晓并认可代持关系，应做到以下几点：
1、代持股协议签订时，保留好相关证据，例如支付出资的流水，要求显名股东提供其向公司注资的记录，以及显名股东的出资证明书、股东名册、股东会决议等。
2、为了保证隐名股东行使表决权，可以在签订代持协议的同时，要求显名股东签署隐名股东出席股东会的授权书。
在公司配合的情况下，为防止显名股东滥用股东权力，隐名股东应对公司高管职位、董事会席位及公司财务人员等作出安排，防止显名股东通过关联交易，自我交易等方式侵占隐名股东的利益。
在显名股东防范风险方面，显名股东应保留好授权文件、代持协议等，并确保在发生对外责任承担情形时，能够通过文件证明其代持人身份，最大限度降低个人法律风险。
[1] 参见奚晓明主编：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社，2011，第383页。
[2] 参见虞政平、赵旭东、王涌、刘斌、岳洋“切问近思”青年论坛之一：《<公司法>解释（三）相关问题探讨》，载《研究生法学》，2011年第2期。
附件：相关法条
《公司法解释(三)》第二十四条
有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
《公司法司法解释（三）》二十五
名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
《公司法解释(三)》第二十六条
公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。
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